PostHeaderIcon Il contratto a tempo determinato: recenti sviluppi in tema di disciplina sanzionatoria nel caso di conversione del rapporto a termine

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Il contratto di lavoro a tempo determinato trova la sua disciplina nel d. lgs. n. 368/2001, che dà attuazione alla direttiva 1999/70/CE, così come modificato e integrato dalla l. n. 247/2007 e dalla l. n. 133/2008.

Essendo il contratto a termine concepito come eccezione alla regola dell'assunzione a tempo indeterminato, è necessaria la forma scritta da cui si evinca la durata del termine e le ragioni che lo giustificano, di natura tecnica, produttiva, sostitutiva o organizzativa. Esse sussistono anche se connesse all’ordinaria attività aziendale, come previsto dalla modifica operata nel 2008.

 

L’accertata illegittimità del termine apposto a un contratto di lavoro comporta la conversione giudiziale ex tunc in contratto a tempo indeterminato, la reintegrazione del lavoratore in servizio e la condanna al risarcimento del danno.

Quest’ultima conseguenza è stata oggetto di riforma da parte dell’ art 32, comma 5 della legge n. 183/2010, il cosiddetto Collegato Lavoro: la sanzione in capo al datore di lavoro è sottratta alle regole civilistiche in tema di mora del creditore ex art 1218 c.c. ed è forfettizata in un’ indennità onnicomprensiva compresa tra 2.5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto secondo i criteri dell’art 8 della l. n. 604/1966, ovvero il numero di dipendenti occupati, le dimensioni dell'impresa, l'anzianità di servizio del lavoratore, il comportamento e le condizioni delle parti.

Tale tetto ex art 32, comma 6, è ridotto della metà qualora la contrattazione collettiva nazionale, territoriale o aziendale, preveda l'assunzione, anche a tempo indeterminato, di lavoratori già impiegati con contratto a termine nell'ambito di specifiche graduatorie.

Tale indennità è soggetta al solo prelievo fiscale e non già a oneri contributivi, quale erogazione sostitutiva del reddito.

Il risarcimento fissato in misura determinata dalla legge tutela il datore dal pregiudizio eccessivo derivante da comportamenti dilatori del lavoratore o dalle lungaggini del processo e prefigura la somma di denaro dovuta in caso di soccombenza in vista di eventuali accantonamenti.

D’altro canto la novella fa sorgere notevoli dubbi di costituzionalità sia sotto il profilo della disparità di trattamento tra chi subisce un inadempimento contrattuale al di fuori di un contratto di lavoro e chi lo subisce quale lavoratore subordinato sia sotto il profilo di un effettivo e sostanziale ristoro del lavoratore.

Garanzia quest’ultima finora perseguita attraverso la liquidazione del risarcimento in base al danno effettivo subito dal lavoratore dal momento della messa in mora del datore sino alla definitiva riammissione, ben rilevando la prova dell’aliunde perceptum e percipiendum.

Pertanto il diritto al risarcimento era correlato alla prestazione lavorativa: la retribuzione non spettava  finché il dipendente non provvedeva  a offrire la  prestazione al datore di lavoro, come confermato da consolidato orientamento, tra tutte sent. Corte Cass. 22 gennaio 2004 n. 995.

Il nuovo regime importa quindi qualche considerazione.

Si deve escludere un’ eventuale natura sostitutiva dell’indennità onnicomprensiva rispetto alla conversione del rapporto a tempo indeterminato per tre motivi: la lettera della norma che parla espressamente di "nei casi di conversione del contratto a tempo determinato"; l’assunto che il legislatore  non abbia voluto ripercorrere il solco tracciato dall’art 21 del d.l. n. 112/2008, dichiarato incostituzionale con sentenza C.Cost. n. 214/2009 per violazione del principio di uguaglianza ex art 3 Cost.; infine gli stessi chiarimenti del Ministero del lavoro nel corso di incontri tenutisi in materia che escludono espressamente tale ricostruzione interpretativa.

La giurisprudenza si divide in ordine all’applicazione di questa forfettizzazione monetaria: il tribunale di Busto Arsizio con sentenza n. 528 del 29 novembre 2010 condanna il datore di lavoro al pagamento dell'indennità onnicomprensiva insieme al pagamento del risarcimento ordinario, considerandola cumulativa.

Il Tribunale di Milano, Sez. Lav., con sentenze 29 novembre 2010 n. 4966 e 4971 invece irroga la sanzione ex art 32, comma 5, della l. 183/2010 quale alternativa rispetto alla retribuzione persa dal lavoratore sino  alla  riassunzione in servizio.

Le due soluzioni sono evidentemente antitetiche e se da un lato la prima risulta davvero onerosa per il datore, la seconda risente di quei dubbi interpretativi diffusi che il Tribunale di Trani nell’ordinanza 20 dicembre 2010 stigmatizza bene assimilando il lavoratore assunto a termine a un moderno capite deminutus: la norma “ non è intervenuta per sostenere la parte debole del rapporto ma addirittura per toglierle ciò che in applicazione dei principi generali del nostro ordinamento giuridico aveva diritto a riceversi come ogni soggetto negoziale”.

Il foro di Trani, nel riconoscere la natura alternativa dell’indennità e sostenendo che il lavoratore non può apprestare strumenti idonei per rimediare alle lungaggini dei processi,  rimette alla Corte Costituzionale il vaglio di legittimità delle norme del Collegato Lavoro.

Si potrebbe argomentare circa il vantaggio per il lavoratore di essere sottratto all’onere della messa in mora del datore e alla prova del danno effettivo; pur tuttavia il risarcimento conseguente alla conversione del rapporto,  prescindendo da eventuali comportamenti dilatori del lavoratore, deve assicurare a quest’ultimo un adeguato, effettivo e sostanziale ristoro e deve essere tale, per entità, natura e tipologia, da dissuadere la reiterazione di pratiche abusive dell’impiego a termine che condizionano il futuro professionale nonché umano del lavoratore a “scadenza”.

 

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