Può l'usucapione comportare la nascita di un diritto al risarcimento del danno in capo a chi ha subito la perdita della proprietà di un bene, per gli atti compiuti da chi usucapisce all'acquisto del possesso e in costanza del decorso del termine ventennale?
A rigor di logica il soggetto che intende usucapire un bene e pone in essere concretamente delle condotte finalizzate a tale obiettivo compie un illecito che potrebbe rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 2043 c.c.; in particolare, potrebbero integrarsi una sorta di appropriazione indebita o, ad esempio, un'occupazione usurpativa. Perciò, anche se il soggetto intenzionato ad usucapire non deve agire in modo violento o clandestino, ciò non toglie, comunque, che potrebbe configurarsi un vero e proprio illecito, di natura dolosa o colposa, in quanto vi sarebbe comunque la violazione di un diritto di proprietà spettante ad altri.
L'illecito è soggetto al termine di prescrizione quinquennale ex art. 2947, per cui il risarcimento del danno sarebbe già ampiamente prescritto al decorso del termine ventennale per usucapire.
Su questo punto tuttavia si possono fare due riflessioni.
La prima, sul rilievo che l'azione risarcitoria ex art. 2043 c.c. si prescrive nel tempo di 5 anni dal compimento dell'illecito o dal giorno in cui se n'è venuto a conoscenza, ci porta a ritenere fattibile la proponibilità dell'azione anche dopo l'intervenuta usucapione, dando prova di esserne venuti a conoscenza successivamente alla sua maturazione.
La seconda invece fa leva sul carattere permanente dell'illecito che starebbe alla base dell'usucapione e sulla circostanza che la prescrizione in questo caso inizia a decorrere dal giorno in cui la permanenza è cessata; da tale dato ne deriva che il soggetto che ha perso un bene per usucapione potrà agire per il risarcimento dei danni entro i 5 anni successivi al decorso del termine ventennale.
Perché tali ipotesi siano fondate e possano trovare sviluppo in un eventuale azione legale è necessario sincerarsi che l'usucapione costituisca negli effetti un illecito permanente di tipo doloso o colposo, in grado di cagionare un danno ingiusto.
E' pur certo infatti che da una parte vi sia il proprietario danneggiato in modo quantomeno colposo dalla condotta abusiva di un terzo, mentre dall'altra vi sia un soggetto che, scientemente o meno, ha messo in atto un comportamento tale da espropriare un bene altrui, arricchendosi indebitamente; il privato, a cagione di tale comportamento, perde il diritto di proprietà sulla cosa e dovrebbe essere titolato a ricevere quantomeno un indennizzo.
Ciononostante appare difficile considerare l'usucapione un illecito o una condotta abusiva, e quindi sanzionabile; perché un comportamento che arreca danno possa essere considerato ingiusto e quindi foriero di un risarcimento è necessario che esso non sia giustificato in nessuna parte dell'ordinamento. Il danno ingiusto è infatti un danno non jure, cioè inferto in assenza di una qualsiasi causa giustificatrice.
L'usucapione invece, purché non avvenga con violenza o clandestinità, si concretizza in un comportamento del tutto lecito e anzi assolve ad una superiore funzione sociale che è quella di dare maggiore certezza giuridica ai diritti, in particolare a quelli c.d. abbandonati o non più esercitati; la ratio dell'istituto poggia su una visione meritocratica del diritto oltreché su di un'ottica di giustizia distributiva. I singoli atti illeciti, che colui che tende ad usucapire eventualmente pone in essere nel corso dei 20 anni, vengono assorbiti e resi leciti alla maturazione dell'usucapione.
Inoltre, qualora il legislatore avesse inteso tutelare le ragioni di colui che perde il diritto di proprietà per usucapione, la legge avrebbe ben potuto prevedere la corresponsione di un indennizzo, alla stregua di quanto accade quando la P.A. espropria un bene per pubblica utilità ad un terzo.
Pertanto l'intento di frode che spesso anima colui che usucapisce, o comunque i comportamenti illeciti dallo stesso tenuti, rientrano in modo naturale nella fattispecie di cui all'art. 1158 c.c. perdendo di fatto la loro illiceità. Il possesso uti dominus di un bene d'altri è elemento strutturale dell'istituto, anche quando commesso in cattiva fede, fintantoché non sconfini nella violenza o nella clandestinità.