Tra struttura ospedaliera e paziente, in tema di responsabilità civile nell'attività medico-chirurgica, intercorre un rapporto contrattuale, pertanto l'ente ospedaliero risponde a questo titolo per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione da parte del medico proprio dipendente (art. 1218 c.c.).
Se in passato ci si interrogava su quale fosse la natura del rapporto esistente tra medico e paziente, dato che quest'ultimo si relaziona direttamente con l'ente ospedaliero (o al più con il Sistema sanitario nazionale) mentre il medico è obbligato in forza di contratto di lavoro nei confronti della struttura sanitaria, oggi, alla luce dell'elaborazione giurisprudenziale, è pacifico che anche le obbligazioni del medico verso il paziente hanno natura contrattuale, ancorché non siano fondate sul contratto.
E ciò in quanto il medico alle dipendenze di una struttura sanitaria è investito da una serie di obblighi di varia natura che si riflettono sul paziente, e scaturiscono non da un accordo sinallagmatico ma dal cosiddetto “contatto sociale”, formula di conio giurisprudenziale, secondo cui egli è tenuto a garantire tutti gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso presso la struttura sanitaria.
Atteso quindi che l'attività del medico è parificata a tutti gli effetti ad una obbligazione derivante da contratto è bene specificare a cosa vada incontro il medico che non adempie o adempie non perfettamente alla propria prestazione.
L'art. 1176 del codice civile prescrive che nel valutare la diligenza nell'adempimento con riferimento all'esercizio di un'attività professionale si deve guardare alla natura dell'attività esercitata. Ciò in quanto la diligenza richiesta a determinate categorie professionali è diversa e superiore a quella del buon padre di famiglia. Il medico infatti, dovendo rapportarsi anche, in ragione del proprio ufficio, alla soluzione di casi di particolare difficoltà con la necessità di adottare accorgimenti e regole tecniche connesse all'esercizio della professione e del tutto specifiche è tenuto ad avere un livello di diligenza superiore alla media. Egli, a norma dell'art. 2236 del c.c., sarà responsabile dei danni occorsi esclusivamente per dolo o colpa grave soltanto nei casi in cui i problemi tecnici che si presentano sono di particolare difficoltà, ad esempio perché trascendono la preparazione media o perché non vi è abbastanza studio e letteratura sul punto.
Tale limitazione di responsabilità attiene solamente all'imperizia del medico, cioè alla preparazione tecnica qualificata, in quanto egli può ben rispondere per omissione di diligenza o per inadeguata preparazione quando fallisca nell'esecuzione di un'operazione o di una diagnosi di facile attuazione.
Perciò alla luce della normativa e dell'attuale orientamento giurisprudenziale il sanitario risponde di responsabilità medica per carenza di diligenza quando per un'azione od un'omissione fallisce di eseguire un'operazione di semplice realizzazione, come quando fornisce una diagnosi erronea per non aver approfondito gli accertamenti minimi richiesti.
Con particolare riferimento ai casi di erronea diagnosi e nascita indesiderata di soggetto con malformazioni congenite, appare probabile che il medico, che si è limitato a chiedere verbalmente al marito della paziente se avesse patologie in grado di danneggiare la salute del nascituro ed ha omesso di effettuare anche il più semplice accertamento o analisi, sia incorso in colpa grave nell'esecuzione di una semplice e routinaria operazione diagnostica. Tale omissione ha impedito alla paziente di operare una scelta consapevole e di esercitare il proprio diritto ad interrompere la gravidanza avendo la stessa richiesto la diagnosi del medico entro i 90 giorni previsti dalla legge.
Attenendosi alla giurisprudenza della suprema corte, l'omessa rilevazione da parte del medico della presenza di malformazioni nel feto e correlativa mancata comunicazione di tale dato alla gestante, deve ritenersi in circostanza idonea a porsi il rapporto di causalità con il mancato esercizio da parte della donna della facoltà di interrompere una gravidanza. Continua la cassazione che deve ritenersi rispondente ad un criterio di regolarità causale che la donna, ove adeguatamente informata, preferisca non portare a termine la gravidanza (Cass. 11488/2004).
Alla luce delle considerazioni e rilevazioni suesposte ai genitori del nascituro spetta di diritto e congiuntamente il risarcimento dei danni per l'omessa diagnosi di probabili malformazioni del feto e conseguente nascita indesiderata (Cass. 6735/2002).
E' tuttavia sostenibile che il risarcimento possa essere richiesto dai genitori soltanto in proprio, e non per conto e nell'interesse del nato, come suoi tutori, per la causazione di una vita di sofferenze.
E ciò in quanto le norme dell'ordinamento a tutela del concepito e della gravidanza sono tutte protese verso la venuta al mondo, non anche verso la non nascita. Le sole norme che consentono alla madre di sopprimere il feto sono finalizzate ad evitare un pericolo per la salute della gestante e non per la salute del nascituro, al quale spetta soltanto un diritto a nascere, o al più a nascere sano.