Il Codice del consumo, introdotto con il d. lgs 6 settembre 2005 n. 206, ha la finalità di tutelare la posizione del privato consumatore rispetto al professionista, nei processi di acquisto e consumo; esso comprende e sostituisce le norme che disciplinavano i contratti e diritti del consumatore, di cui agli artt. 1469-bis e seguenti.
Giova preliminarmente soffermarsi su alcuni concetti chiave della normativa e sulla figura delle cosiddette clausole vessatorie. L'art. 3 del decreto legislativo 206 del 2005 definisce i soggetti a cui la normativa fa riferimento, in particolare il consumatore e professionista. Si considera consumatore la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, artigianale o professionale eventualmente svolta.
Secondo la definizione legislativa è da ritenersi tale il soggetto che acquista beni e servizi per l'esclusiva soddisfazione di esigenze della vita quotidiana, estranee all'esercizio di dette attività.
Di converso la definizione di professionista coincide nella persona fisica o giuridica che stipula un contratto con un terzo nell'esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario.
A tal file non è indispensabile che il contratto sia stato stipulato dalla persona fisica nell'esercizio della professione essendo sufficiente che sia stato posto in essere per uno scopo connesso all'esercizio della sua attività professionale.
Il Codice del consumo, in attuazione e recepimento della Direttiva comunitaria 93/13/CEE, muove dall'assunto che il consumatore sovente sia parte debole nella stipulazione di un contratto con un soggetto professionista; al fine di garantire il giusto equilibrio contrattuale tra le parti la legge prevede adeguati correttivi per limitare od annullare l'eccessiva sproporzione di responsabilità un'arbitraria limitazione dei diritti del consumatore.
Questa tutela viene attuata, tra le altre misure, attraverso la concessione al consumatore, quando il contratto viene stipulato a distanza o al di fuori dei locali commerciali, del diritto di recedere dal contratto entro 10 giorni dalla stipulazione; si tratta di un vero e proprio “diritto di ripensamento” che consente il consumatore maggiore ponderazione e la possibilità di porre nel nulla gli effetti negoziali dell'accordo.
L'assunta sproporzione tra il potere contrattuale del professionista e quello del consumatore è neutralizzata dalle disposizioni di cui agli articoli 33 e 34 del Codice del consumo, che disciplinano le cosiddette clausole vessatorie; sono da considerarsi tali quelle pattuizioni che determinano un eccessivo squilibrio a carico del consumatore dei diritti e degli obblighi di cui al contratto, anche quando vengono apposte nella buona fede del professionista contraente.
Queste clausole abusive sono tipizzate dal legislatore e trovano salvezza all'interno di un contratto soltanto se sono oggetto di idonea ed individuale trattativa.
Le clausole abusive ai sensi dei predetti articoli sono da ritenersi radicalmente nulle, tuttavia il resto del contratto rimane efficace; le nullità di esse è rilevabile d'ufficio dal giudice e non è necessario che il consumatore le impugni affinché esse siano inefficaci.
Il Codice del consumo stabilisce che la competenza territoriale esclusiva sul giudizio delle controversie relative all'esecuzione o l'interpretazione dei contratti del consumatore spetta al giudice del luogo di residenza del consumatore stesso; la clausola che deroga questa disposizione, fissando un foro che non è quello del consumatore, si presume inefficace perché vessatoria, anche quando stabilisca un foro coincidente con uno dei fori legali di cui agli artt. 18 e 20 c.p.c.
Questo non significa peraltro che alle parti sia del tutto preclusa la possibilità di derogare alla competenza esclusiva fissata dalla legge, in quanto ció è comunque possibile, ma soltanto attraverso una pattuizione conclusa a seguito di trattativa individuale e specifica.
La giurisprudenza di recente ha sostenuto che per superare la presunzione di vessatorietà della clausola che stabilisce come sede del foro competente a decidere le controversie tra professionista e consumatore una località diversa da quella di residenza o domicilio eletto da quest'ultimo, il professionista ha l'onere di provare che la clausola ha costituito l'exitus di una consapevole trattativa a riguardo e non la supina accettazione dell'altrui volontà, imposta ad esempio con le condizioni generali di contratto che si dimostrano, nella maggioranza dei casi, non modificabili da chi non le ha redatte (Cass. 19591/04 e 4208/07).
Pertanto non è sufficiente a provare la trattativa individuale la circostanza che una clausola sia stata liberamente accettata e approvata per iscritto attraverso una sottoscrizione ad hoc e neppure l'aggiunta a penna della clausola all'interno di un testo dattiloscritto.
È lo stesso art. 34, al quinto comma del codice del consumo, che attribuisce al professionista che intenda far valere un contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari già predisposti, l'onere di dare la prova positiva che le clausole sono stato oggetto di una trattativa idonea ad escludere l'applicazione degli artt. 33-37 del Codice del consumo.
Perciò il consumatore che agisce in giudizio deve soltanto provare il contratto ed allegare l'asserita vessatorietà della clausola inserita nel contratto stesso.
Ad oggi, alla luce degli interventi della Corte di Cassazione, si può sostenere che tale ripartizione degli oneri valga sempre e comunque, anche qualora il contratto non sia concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti dal professionista; e ciò fintanto che il contratto sia stato redatto dal professionista e utilizzato nel quadro della sua attività professionale, con clausole che corrispondono a quelle abusive di cui al secondo comma dell'art. 33 (Cass. 24262/2008).