Il contratto di ormeggio è un contratto atipico in quanto non trova compiuta e precisa disciplina nella legge positiva, nè nel codice civile nè in quello della navigazione. Esso trova diritto di ingresso nell'ordinamento in forza del principio di autonomia contrattuale tra le parti contraenti, sancito dall'art. 1322 del codice civile, secondo cui i consociati sono liberi di dare attuazione a interessi meritevoli di tutela attraverso ipotesi innominate di contratti o la modifica delle figure contrattuali tipiche preesistenti.
Quando una parte degli elementi precipui del contratto di ormeggio si fondono con quelli tipici del contratto di deposito sarà applicabile alla fattispecie contrattuale la disciplina prevista per il contratto di deposito; infatti dall'oggetto del contratto atipico, o misto a seconda dei casi, dipenderà l'applicazione della relativa disciplina. Se il contratto di ormeggio ha ad oggetto la semplice messa a disposizione ed utilizzazione delle strutture e degli spazi portuali trova applicazione la disciplina della locazione; qualora invece a tali servizi si aggiunga la custodia e la vigilanza dell'imbarcazione l'accordo sarà assimilabile al contratto di deposito, con applicazione della relativa disciplina.
In tal senso è orientata anche la giurisprudenza, che ritiene che il contratto di ormeggio in darsena per posteggio e ricovero di imbarcazioni deve essere inquadrato nello schema del deposito di una cosa mobile di cui agli artt. 1766 e seguenti del codice civile (App. Venezia 22/10/1977).
Alla luce di queste considerazioni il contratto di ormeggio può considerarsi misto in quanto trovano applicazione la maggior parte delle norme sul deposito.
Il deposito è il contratto con il quale una parte riceve dall'altra una cosa mobile, con l'obbligo di custodirla e restituirla in natura. La diligenza richiesta al depositario, qualora il contratto sia a titolo oneroso, è quella del buon padre di famiglia; pertanto, qualora la cosa depositata e custodita subisca dei danni, il depositario, se responsabile per colpa, sarà tenuto al risarcimento del danno.
L'inadempimento contrattuale del depositario, in caso di sottrazione, deterioramento o distruzione della cosa depositata, non deve essere provato dal depositante, il quale è tenuto soltanto a dare prova positiva dell'esistenza del contratto e ad allegare il fatto dell'inadempimento, quale ad esempio i danni accorsi alla cosa sotto la custodia del depositario.
Nel caso tipico appena descritto l'onere della prova rispetto al perfetto adempimento incombe sul depositario.
Egli infatti, al fine di provare l'estraneità dei danni occorsi alla cosa rispetto al comportamento da lui tenuto, dovrà provare di aver adottato tutte le precauzioni suggerite dall'ordinaria diligenza, ai sensi dell'art. 1778 codice civile. Anzi, confortati da un arresto della corte di Cassazione sul punto, è auspicabile innalzare il livello di diligenza richiesto nel caso concreto, ove il concessionario dell'ormeggio si rende conto (o debba rendersi conto) della necessità di uno sforzo maggiore rispetto quello ordinario; in tal caso egli è tenuto a prestare quella maggiore diligenza richiesta, versando altrimenti in colpa cosciente, ancorché abbia custodito il bene con la diligenza del buon padre di famiglia.
E ciò in quanto il livello di diligenza richiesto varia a seconda della posizione del venditore e del tipo di obbligazioni (rectius attività) prestata, come prescrive l'art. 1176 del codice civile; all'esercente un'attività professionale qualora sia richiesta perizia e specifica competenza, come per il depositario e custode di imbarcazioni, compete l'adeguato apprezzamento del rischio sul servizio offerto, per cui si paga il prezzo, e la conseguente adozione di tutte le misure e cautele necessarie per la diligente esecuzione della prestazione.
Pertanto, al fine di liberarsi dalle responsabilità per il danneggiamento o la distruzione di un natante sotto la sua custodia, il concessionario di ormeggio deve provare non soltanto di avere usato la diligenza qualificata prescritta per quel tipo di attività ma anche che l'inadempimento sia derivato da causa a lui non imputabile.
L'assenza di colpa in vigilando da parte del custode si prova dimostrando che i danni alla cosa sono occorsi per una causa o evento non riconducibile allo stesso, neppure per omissione, e che il fatto nocivo non era astrattamente prevedibile come è possibile usando la diligenza richiesta.
La prova liberatoria può essere assunta dal debitore anche dimostrando che l'inadempimento è stato causato da caso fortuito o da forza maggiore, cioè un evento imprevedibile e inevitabile le cui proporzioni superano anche il più attento presagio.
Con riferimento alla fattispecie in oggetto bisogna considerare che un dato evento, come ad esempio una violenta mareggiata una rottura di una diga, può essere caso fortuito e non esserlo rispetto ad un'altra fattispecie. Tale accertamento comporta un apprezzamento difficilmente prevedibile a priori, ed è rimesso interamente alla prudente valutazione del giudice.