L’art. 2118 c.c. riconosce ad ognuna delle parti, lavoratore e datore di lavoro, la libera facoltà di recesso, fatto salvo il rispetto di un termine di preavviso.
L'obbligo del preavviso è escluso in caso di recesso determinato da giusta causa ai sensi dell'art. 2119 c.c. nonché nell'ipotesi di patto di prova ex art. 2096 co. 3 c.c..
In mancanza di preavviso il recedente è tenuto verso l'altra parte a un'indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso.
Se il lavoratore rassegna le dimissioni senza comunicare il preavviso dovrà corrispondere al datore di lavoro un’indennità (c.d. indennità sostitutiva del preavviso) pari ad una somma equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. Se le dimissioni sono state rassegnate con effetto immediato, ma per giusta causa, l’indennità predetta deve essere corrisposta dal datore di lavoro al dipendente dimissionario.
Controversa la questione relativa alla natura giuridica dell'indennità sostitutiva.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale si tratta di una modalità di risarcimento dei danni dovuti dalla parte inadempiente e preventivamente liquidati dalla legge, secondo invece un indirizzo minoritario l'indennità avrebbe natura indennitaria, con conseguente sua frazionabilità in proporzione all'entità di tale periodo, ed inapplicabilità del principio di cui all'art. 1285 c.c.” (così Cass. 11137/2004).
In forza del c.d. principio di onnicomprensività della retribuzione l'indennità di cui all'art. 2118 c.c. “deve calcolarsi computando le provvigioni, i premi di produzione, le partecipazioni agli utili o ai prodotti ed ogni altro compenso di carattere continuativo, con esclusione di quanto è corrisposto a titolo di rimborso spese.”
L’onere del preavviso risponde quindi a quei principi di correttezza a base del rapporto di lavoro che impongono sul lato datoriale la necessità di dar modo al lavoratore di provvedere a una sua nuova collocazione lavorativa e sul lato del lavoratore di non inficiare l’assetto organizzativo dell’azienda.
Infatti durante il periodo di preavviso restano fermi tutti gli obblighi contrattuali e il datore usufruisce della messa a disposizione del lavoratore .
In caso di rapporto di lavoro a termine la disciplina è diversa, in quanto un contratto a tempo determinato è una sorta di "garanzia" per entrambe le parti. Sia il lavoratore che datore di lavoro hanno la consapevolezza del permanere del rapporto per quel periodo, e in caso di recesso anticipato la parte recedente può chiedere il risarcimento all'altra.
Pertanto il rapporto può cessare prima della scadenza del termine esclusivamente per comune volontà delle parti oppure per recesso per giusta causa (art. 2119 c.c.).
Non è ammesso il licenziamento con preavviso, sia per giustificato motivo che "ad nutum" da parte del datore di lavoro, nè le dimissioni da parte del lavoratore a prescindere dalla sussistenza della giusta causa.
In caso dimissioni per giusta causa il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno che è pari all'ammontare delle retribuzioni che avrebbe percepito se il contratto avesse avuto la durata prevista (sentenza Cassazione n. 10043 del 15 novembre 2006).
In caso di dimissioni prima del termine senza giusta causa non è previsto esplicitamente il risarcimento del danno.
La giurisprudenza, ravvisando un palese inadempimento contrattuale, ha previsto un risarcimento integrale del danno provocato al datore di lavoro (sentenza Cassazione n. 13597 del 23 dicembre 1992).
Tale danno può anche essere superiore all'ammontare delle retribuzioni che il lavoratore avrebbe percepito fino al termine della dimissione perchè il datore può valutare del tutto diversamente tale danno o, viceversa, il risarcimento non sarà comunque richiesto dal datore quando in base alla mansione, alla durata del rapporto e all’assetto organizzativo in genere la privazione di tale figura professionale non comporti nessun pregiudizio di rilievo.