La responsabilità degli enti ex d.lgs n°231/01: modelli di organizzazione e dubbi di costituzionalità

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Il nostro codice esclude in maniera non espressa la responsabilità penale degli enti, lo si deduce dall’art. 197 c.p. che prevede un’obbligazione sussidiaria dell’ente per il reato commesso nell’interesse della persona giuridica da parte del rappresentante, dell’amministratore o da parte dei soggetti da costoro dipendenti.

Infatti, è chiaro che una tale obbligazione non avrebbe ragione di sussistere ove l’ente potesse esser configurato come diretto responsabile del reato. Con l’avvento della Costituzione Repubblicana poi si pongono dei problemi di compatibilità con l’art. 27 comma 1 e 3. In particolare, il primo comma del citato articolo, è ormai pacificamente inteso non solo come divieto di responsabilità penale per fatto altrui, ma esso vale ad indicare altresì il principio della personalità della responsabilità penale, la quale, dunque, sussiste solo per un fatto che sia proprio e colpevole. Si comprende allora come sia difficilmente configurabile un ‘atteggiamento psicologico di dolo o di colpa in capo all’ente, con conseguente esclusione di una sua responsabilità penale.

In secondo luogo, il comma 3 del citato articolo, stabilisce la funzione tendenzialmente rieducativa della pena, funzione che non può essere svolta allorquando il reo non avendo avuto alcun coefficiente di partecipazione psichica all’illecito non può comprendere il male compiuto e, quindi, non può aver luogo alcun efficace processo rieducativo. Tuttavia la consapevolezza che spesso il crimine è il frutto di una specifica politica d’impresa ha posto l’esigenza di superare il principio societas delinquere non potest. Sul punto numerosi sono stati gli apporti dottrinali, ma l’osservazione più importante è quella relativa all’irrilevanza del dato codicistico allorquando prende in considerazione solo le condotte umane. Infatti, anche gli enti per agire si servono delle condotte umane della collettività sottostante, ed è in essa collettività che va ricercato quel coefficiente minimo di partecipazione psichica richiesto dall’art. 27 Cost. (c.d. colpa collettiva).

I primi passi verso una responsabilità delle persone giuridiche si è avuto con l’art. 6 della legge n. 689 del 1981, che supera la logica della sussidiarietà di cui al citato art. 197, in favore della solidarietà, fermo restano la possibilità per l’ente che ha pagato di agire in regresso verso l’autore dell’illecito. Ma è stato il progetto preliminare al codice penale elaborato dalla Commissione Grosso ad aver introdotto per la prima volta la configurabilità della responsabilità penale degli enti, grazie al concetto di colpa organizzativa di matrice anglosassone. Il testo approvato dalla commissione, pur non essendo divenuto legge, ha tuttavia fortemente influenzato la disciplina approntata con decreto legislativo dell’8 giugno 2001, n. 231, che disciplina una “responsabilità amministrativa da reato” in ordine alla quale si sono posti taluni dubbi concernenti la sua natura.

Una prima tesi (maggioritaria) , ritiene che si tratti di responsabilità avente natura penale considerato che presupposto operativo della stessa è la commissione di un fatto previsto dalla legge come reato. Si osserva pure come tale reato sia accertato dal giudice penale nel corso di un processo penale finalizzato all’irrogazione di una sanzione afflittiva. Inoltre il decreto in discorso nella sua apertura (artt. 2e 3) richiama i principi propri dell’ordinamento penale (principio di legalità, successione delle leggi, etc). Una seconda tesi, invece, opta per la natura amministrativa della responsabilità in discorso, facendo leva soprattutto sul dato letterale. Si osserva che il decreto parla di responsabilità “amministrativa”, ed anche la sanzione irrogata ha natura amministrativa e si ritiene che la natura giuridica della norma vada desunta dal nomen iuris della sanzione. E’ pur vero che la sanzione viene inflitta all’esito di un giudizio penale, ma spesso accade che una sanzione amministrativa scaturisca all’esito di un processo penale.

Si osserva poi come il decreto citato disciplini aspetti esulanti dal piano penalistico, come le vicende modificative dell’ente (artt.27 e ss), ma, soprattutto, i problemi di compatibilità costituzionale col principio della personalità della responsabilità penale per fatto proprio colpevole. La tesi maggioritaria, tuttavia , opta per la natura penalistica della responsabilità degli enti di cui al d.lgs 231/01, valorizzando il presupposto operativo della stessa e cioè la commissione di un fatto previsto dalla legge come reato. Vengono poi confutate tutte le argomentazioni addotte a sostegno della tesi amministrativa, si osserva innanzitutto che il legislatore nel parlare di responsabilità “amministrativa” intende in realtà dissimulare la natura penale della stessa proprio perché conscio dei problemi di costituzionalità che una responsabilità penale degli enti può suscitare. In secondo luogo, si osserva che non è il nome della sanzione a determinare la natura giuridica della norma, esso costituisce solo un elemento sintomatico, ma, nel dubbio, non può non prevalere un’interpretazione sistematica.

 


 

E’ pur vero poi che il giudizio penale talora si chiude con applicazione di una sanzione amministrativa ma essa non costituisce lo scopo principale del giudizio medesimo. Infine, il fatto che il decreto in discorso disciplini aspetti attinenti alla vita dell’ente non esclude che si tratti di una responsabilità avente natura penale così come non depone a favore della natura amministrativa della stessa. La questione concernente la natura della responsabilità degli enti non è oziosa ed anzi ha dei risvolti pratici molto importanti, infatti, ove si aderisca alla tesi, peraltro maggioritaria, della natura penale delle responsabilità si dovranno fare i conti con gli inderogabili principi propri dell’ordinamento penale nonché coi dubbi che qualcuno avanza ancora in riferimento alla compatibilità con la Carta Costituzionale, in particolare con l’art. 27. Tali dubbi, invero, sembrano venir meno ove si analizzi la struttura della responsabilità degli enti. Alla luce dell’art. 1 i destinatari della disciplina sono gli enti con personalità giuridica, nonché le società e associazioni,anche se prive di personalità giuridica, esclusi gli enti pubblici territoriali.

Sono esclusi gli imprenditori individuali anche perché la responsabilità in discorso presuppone la distinzione soggettiva tra l’autore dell’illecito e l’ente ciò che non avviene in caso di imprenditore individuale, sicché ove si applicasse comunque la disciplina di cui al decreto in discorso si perverrebbe ad una palese violazione del principio del ne bis in idem, in virtù del quale uno stesso soggetto non può essere chiamato a rispondere più volte di uno stesso fatto costituente reato. Soggetti attivi del reato sono o coloro che si trovano, anche in via di fatto, in posizione apicale (amministratori, direttori, rappresentanti), ovvero coloro a costoro sottoposti. Nell’individuazione dell’autore del reato il campo è stato conteso da diverse tesi. Una prima tesi, seguendo un approccio formalistico, individua il responsabile del reato in colui che di fatto riveste la posizione richiesta dal dato normativo. Il rischio, tuttavia, è quello di configurare una responsabilità oggettiva, connessa unicamente alla posizione riaperta al di la della concreta possibilità di commettere il reato.

Una seconda tesi, seguendo un approccio sostanzialistico, tiene conto delle mansioni concretamente svolte al di la della posizione ricoperta, ma, in tal caso, il rischio è quello di uno slittamento della responsabilità verso il basso nella scala gerarchica dell’impresa. Ecco allora, che un terzo orientamento cerca di attribuire pari rilievo all’elemento formale (posizione ricoperta), quanto all’elemento sostanziale (mansioni svolte). Tale sembra essere il criterio seguito dal legislatore nel decreto legislativo n.231/01, considerato l’inciso “anche di fatto” (elemento sostanziale) che segue l’individuazione dei soggetti attivi del reato (elemento formale) di cui all’art. 5, comma 1, lett. a) . L’allargamento dei soggetti in posizione apicale anche a coloro che di fatto rivestono tale posizione, con sequenzialmente allarga anche il campo dei sottoposti anche a tutti coloro che sono in tale rapporto con chi di fatto si trova in posizione apicale. Non è necessario che il sottoposto sia in rapporto di lavoro subordinato, egli può essere anche un soggetto esterno all’impresa purché agisca nell’interesse della stessa, impegnando direttamente l’ente per conto di cui agisce . Nell’imputazione del reato occorre distinguere un piano oggettivo da un piano soggettivo. Dal primo punto di vista si richiede che il reato sia stato commesso nell’interesse o vantaggio dell’ente.

L’interesse, in quanto proiezione finalistica della condotta, va valutato in una prospettiva ex ante, quindi il giudice dovrà mettersi nella stessa posizione in cui si trovava il reo al momento in cui ha posto in essere la condotta delittuosa e verificare l’efficienza causale della stessa rispetto all’evento delittuoso. Viceversa, il vantaggio, in quanto conseguenza della condotta del reo, va valutato ex post, quindi il giudice dovrà verificare semplicemente che la condotta del reo non abbia apportato un effettivo vantaggio patrimonialmente rilevante in favore dell’ente. Non rileva l’interesse o il vantaggio accidentalmente tratto dall’Ente in virtù di una condotta teleologicamente orientata in via esclusiva al perseguimento di un interesse proprio o di un terzo estraneo. Dal punto di vista soggettivo l’ente non risponde qualora dimostri di aver adottato ed efficacemente attuato modelli organizzativi idonei a prevenire reati del tipo di quelli in concreto verificatisi . In particolare, quando il reato è stato commesso dai soggetti in posizione apicale (direttori, rappresentanti, amministratori, etc), l’ente è chiamato a rispondere per una sua politica di impresa.

 


 

In tale eventualità l’ente è esonerato da responsabilità se prova di aver adottato ed efficacemente adottato modelli di prevenzione dei reati del tipo di quello verificatosi, occorre altresì provare che vi fosse un apposito organismo di vigilanza, dotato dei poteri necessari, a garanzia del rispetto dei modelli preventivi, è necessario che lo stesso abbia adeguatamente vigilato e che il reato sia stato commesso eludendo fraudolentemente i detti modelli di prevenzione. Ove il reato sia stato commesso dai sottoposti, invece, l’ente è chiamato a rispondere per una sua colpevolezza di organizzazione. Infatti, se è vero che l’ente è chiamato a rispondere del reato ove lo stesso sia stato possibile per un’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza (art. 7, comma 1), è pur vero che una tale inosservanza è esclusa allorquando vi sia stata l’adozione ed efficace attuazione di idonei modelli di prevenzione dei reati.

Si è concordi nel ritenere che sul magistrato del pubblico ministero graverà l’onere di provare il contrario. Discussa è la natura giuridica del meccanismo di esclusione della responsabilità degli enti di cui agli artt. 6 e 7. Secondo una prima tesi si tratterebbe di una causa di esclusione della colpevolezza, sicché ferma l’antigiuridicità del fatto, verrebbe tuttavia meno il nesso psicologico tra il fatto e l’autore dello stesso con conseguente venir meno della punibilità. Una seconda tesi (maggioritaria) ritiene, invece, che si tratti di causa di esclusione della punibilità, sicché rimarrebbe ferma sia l’antigiuridicità sia la riferibilità psichica del fatto all’autore dello stesso tuttavia per ragioni di opportunità il legislatore esclude la punibilità del fatto. Questa tesi sembra preferibile considerata la confiscabilità del profitto comunque prevista dal legislatore (art. 6, comma 5) e l’inversione dell’onere della prova che ne deriva.

Si discute se si sia in presenza di un onere o di un obbligo per l’ente, la risposta sembra possa esser data avendo riguardo agli specifici adempimenti richiesti e verificando se gli stessi corrispondano o meno ad obblighi normativi. Si discute se si sia in presenza di diversi modelli preventivi a seconda della persona del reo (vertici o sottoposti). Il modello sembrerebbe più complesso nell’ipotesi di reato commesso dai vertici dell’ente considerate le prescrizioni di cui all’art. 6, comma 2, che esigono una “mappatura del rischio”, la previsione dei protocolli decisori e di gestione delle risorse destinate alla prevenzione dei reati, obblighi di informazione in capo all’organismo di vigilanza e un sistema disciplinare idoneo. Viceversa, nel caso in cui l’illecito sia stato commesso da un sottoposto, la disciplina normativa è più scarna e generica richiedendosi un idoneo modello di prevenzione del rischio,in relazione alla natura, le dimensione e il tipo di attività svolta dall’ente così come ex art. 7, comma 3. I

n realtà si è osservato che il rapporto tra quest’ultima disposizione e l’art. 6 , comma 2, è un rapporto di genere a specie, considerata che la disposizione disciplinante il modello preventivo nell’ipotesi di illecito dei soggetti in posizione apicale non è altro che specificativa della clausola più generale dettata dall’art. 7, comma 3, con riguardo al reato commesso dai sottoposti. Quindi, il modello di prevenzione dei reati è sostanzialmente unitario, essendo lo stesso a prescindere dal soggetto attivo del reato. In ogni caso il meccanismo di esclusione della responsabilità dell’ente è stato accolto con favore perché scongiura il rischio di una responsabilità oggettiva dell’ente e, dunque, permette di conciliare la responsabilità degli enti di cui al decreto in discorso con l’art. 27 Cost, questione questa che è stata da sempre il principale tallone d’Achille ad ogni ipotesi di responsabilità penale dell’ente. Desta qualche perplessità la prova richiesta all’ente, che risulta davvero complessa,c iò che ha indotto qualcuno a ritenere che si sia di fronte a una vera e propria probatio diabolica.