La responsabilità degli enti ex d.lgs n°231/01: modelli di organizzazione e dubbi di costituzionalità - Terza parte

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In tale eventualità l’ente è esonerato da responsabilità se prova di aver adottato ed efficacemente adottato modelli di prevenzione dei reati del tipo di quello verificatosi, occorre altresì provare che vi fosse un apposito organismo di vigilanza, dotato dei poteri necessari, a garanzia del rispetto dei modelli preventivi, è necessario che lo stesso abbia adeguatamente vigilato e che il reato sia stato commesso eludendo fraudolentemente i detti modelli di prevenzione. Ove il reato sia stato commesso dai sottoposti, invece, l’ente è chiamato a rispondere per una sua colpevolezza di organizzazione. Infatti, se è vero che l’ente è chiamato a rispondere del reato ove lo stesso sia stato possibile per un’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza (art. 7, comma 1), è pur vero che una tale inosservanza è esclusa allorquando vi sia stata l’adozione ed efficace attuazione di idonei modelli di prevenzione dei reati.

Si è concordi nel ritenere che sul magistrato del pubblico ministero graverà l’onere di provare il contrario. Discussa è la natura giuridica del meccanismo di esclusione della responsabilità degli enti di cui agli artt. 6 e 7. Secondo una prima tesi si tratterebbe di una causa di esclusione della colpevolezza, sicché ferma l’antigiuridicità del fatto, verrebbe tuttavia meno il nesso psicologico tra il fatto e l’autore dello stesso con conseguente venir meno della punibilità. Una seconda tesi (maggioritaria) ritiene, invece, che si tratti di causa di esclusione della punibilità, sicché rimarrebbe ferma sia l’antigiuridicità sia la riferibilità psichica del fatto all’autore dello stesso tuttavia per ragioni di opportunità il legislatore esclude la punibilità del fatto. Questa tesi sembra preferibile considerata la confiscabilità del profitto comunque prevista dal legislatore (art. 6, comma 5) e l’inversione dell’onere della prova che ne deriva.

Si discute se si sia in presenza di un onere o di un obbligo per l’ente, la risposta sembra possa esser data avendo riguardo agli specifici adempimenti richiesti e verificando se gli stessi corrispondano o meno ad obblighi normativi. Si discute se si sia in presenza di diversi modelli preventivi a seconda della persona del reo (vertici o sottoposti). Il modello sembrerebbe più complesso nell’ipotesi di reato commesso dai vertici dell’ente considerate le prescrizioni di cui all’art. 6, comma 2, che esigono una “mappatura del rischio”, la previsione dei protocolli decisori e di gestione delle risorse destinate alla prevenzione dei reati, obblighi di informazione in capo all’organismo di vigilanza e un sistema disciplinare idoneo. Viceversa, nel caso in cui l’illecito sia stato commesso da un sottoposto, la disciplina normativa è più scarna e generica richiedendosi un idoneo modello di prevenzione del rischio,in relazione alla natura, le dimensione e il tipo di attività svolta dall’ente così come ex art. 7, comma 3. I

n realtà si è osservato che il rapporto tra quest’ultima disposizione e l’art. 6 , comma 2, è un rapporto di genere a specie, considerata che la disposizione disciplinante il modello preventivo nell’ipotesi di illecito dei soggetti in posizione apicale non è altro che specificativa della clausola più generale dettata dall’art. 7, comma 3, con riguardo al reato commesso dai sottoposti. Quindi, il modello di prevenzione dei reati è sostanzialmente unitario, essendo lo stesso a prescindere dal soggetto attivo del reato. In ogni caso il meccanismo di esclusione della responsabilità dell’ente è stato accolto con favore perché scongiura il rischio di una responsabilità oggettiva dell’ente e, dunque, permette di conciliare la responsabilità degli enti di cui al decreto in discorso con l’art. 27 Cost, questione questa che è stata da sempre il principale tallone d’Achille ad ogni ipotesi di responsabilità penale dell’ente. Desta qualche perplessità la prova richiesta all’ente, che risulta davvero complessa,c iò che ha indotto qualcuno a ritenere che si sia di fronte a una vera e propria probatio diabolica.