La responsabilità degli enti ex d.lgs n°231/01: modelli di organizzazione e dubbi di costituzionalità - Seconda parte

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E’ pur vero poi che il giudizio penale talora si chiude con applicazione di una sanzione amministrativa ma essa non costituisce lo scopo principale del giudizio medesimo. Infine, il fatto che il decreto in discorso disciplini aspetti attinenti alla vita dell’ente non esclude che si tratti di una responsabilità avente natura penale così come non depone a favore della natura amministrativa della stessa. La questione concernente la natura della responsabilità degli enti non è oziosa ed anzi ha dei risvolti pratici molto importanti, infatti, ove si aderisca alla tesi, peraltro maggioritaria, della natura penale delle responsabilità si dovranno fare i conti con gli inderogabili principi propri dell’ordinamento penale nonché coi dubbi che qualcuno avanza ancora in riferimento alla compatibilità con la Carta Costituzionale, in particolare con l’art. 27. Tali dubbi, invero, sembrano venir meno ove si analizzi la struttura della responsabilità degli enti. Alla luce dell’art. 1 i destinatari della disciplina sono gli enti con personalità giuridica, nonché le società e associazioni,anche se prive di personalità giuridica, esclusi gli enti pubblici territoriali.

Sono esclusi gli imprenditori individuali anche perché la responsabilità in discorso presuppone la distinzione soggettiva tra l’autore dell’illecito e l’ente ciò che non avviene in caso di imprenditore individuale, sicché ove si applicasse comunque la disciplina di cui al decreto in discorso si perverrebbe ad una palese violazione del principio del ne bis in idem, in virtù del quale uno stesso soggetto non può essere chiamato a rispondere più volte di uno stesso fatto costituente reato. Soggetti attivi del reato sono o coloro che si trovano, anche in via di fatto, in posizione apicale (amministratori, direttori, rappresentanti), ovvero coloro a costoro sottoposti. Nell’individuazione dell’autore del reato il campo è stato conteso da diverse tesi. Una prima tesi, seguendo un approccio formalistico, individua il responsabile del reato in colui che di fatto riveste la posizione richiesta dal dato normativo. Il rischio, tuttavia, è quello di configurare una responsabilità oggettiva, connessa unicamente alla posizione riaperta al di la della concreta possibilità di commettere il reato.

Una seconda tesi, seguendo un approccio sostanzialistico, tiene conto delle mansioni concretamente svolte al di la della posizione ricoperta, ma, in tal caso, il rischio è quello di uno slittamento della responsabilità verso il basso nella scala gerarchica dell’impresa. Ecco allora, che un terzo orientamento cerca di attribuire pari rilievo all’elemento formale (posizione ricoperta), quanto all’elemento sostanziale (mansioni svolte). Tale sembra essere il criterio seguito dal legislatore nel decreto legislativo n.231/01, considerato l’inciso “anche di fatto” (elemento sostanziale) che segue l’individuazione dei soggetti attivi del reato (elemento formale) di cui all’art. 5, comma 1, lett. a) . L’allargamento dei soggetti in posizione apicale anche a coloro che di fatto rivestono tale posizione, con sequenzialmente allarga anche il campo dei sottoposti anche a tutti coloro che sono in tale rapporto con chi di fatto si trova in posizione apicale. Non è necessario che il sottoposto sia in rapporto di lavoro subordinato, egli può essere anche un soggetto esterno all’impresa purché agisca nell’interesse della stessa, impegnando direttamente l’ente per conto di cui agisce . Nell’imputazione del reato occorre distinguere un piano oggettivo da un piano soggettivo. Dal primo punto di vista si richiede che il reato sia stato commesso nell’interesse o vantaggio dell’ente.

L’interesse, in quanto proiezione finalistica della condotta, va valutato in una prospettiva ex ante, quindi il giudice dovrà mettersi nella stessa posizione in cui si trovava il reo al momento in cui ha posto in essere la condotta delittuosa e verificare l’efficienza causale della stessa rispetto all’evento delittuoso. Viceversa, il vantaggio, in quanto conseguenza della condotta del reo, va valutato ex post, quindi il giudice dovrà verificare semplicemente che la condotta del reo non abbia apportato un effettivo vantaggio patrimonialmente rilevante in favore dell’ente. Non rileva l’interesse o il vantaggio accidentalmente tratto dall’Ente in virtù di una condotta teleologicamente orientata in via esclusiva al perseguimento di un interesse proprio o di un terzo estraneo. Dal punto di vista soggettivo l’ente non risponde qualora dimostri di aver adottato ed efficacemente attuato modelli organizzativi idonei a prevenire reati del tipo di quelli in concreto verificatisi . In particolare, quando il reato è stato commesso dai soggetti in posizione apicale (direttori, rappresentanti, amministratori, etc), l’ente è chiamato a rispondere per una sua politica di impresa.