Torniamo ad occuparci dell'apertura di credito bancario, regolata dai seguenti articoli del codice civile.
A) La figura.
Art. 1842 c.c. Nozione
“L’apertura di credito bancario è il contratto col quale la banca si obbliga a tenere a disposizione dell’altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo determinato.”
Art. 1843 c.c. Utilizzazione del credito
“Se non è convenuto altrimenti, l’accreditato puo’ utilizzare in piu’ volte il credito, secondo le forme d’uso, e può con successivi versamenti ripristinare la sua disponibilità.
Salvo patto contrario i prelevamenti ed i versamenti si eseguono presso la sede della banca dove è costituito il rapporto”.
Art. 1844 c.c. Garanzia
“Se per l’apertura di credito è data una garanzia reale o personale, questa non si estingue prima della fine del rapporto per il solo fatto che l’accreditato cessa di essere debitore della banca.
Se la garanzia diviene insufficiente, la banca puo’ chiedere un supplemento di garanzia o la sostituzione del garante. Se l’accreditato non ottempera alla richiesta, la banca puo’ ridurre il credito proporzionalmente al diminuito valore della garanzia o recedere dal contratto.”
Art. 1845 c.c. Recesso dal contratto
“Salvo patto contrario, la banca non puo’ recedere dal contratto prima della scadenza del termine, se non per giusta causa.
Il recesso sospende immediatamente l’utilizzazione del credito, ma la banca deve concedere un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e die relativi accessori.
Se l’apertura di credito è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti puo’ recedere dal contratto, mediante preavviso nel termine stabilito dal contratto, dagli usi o, in mancanza, in quello di quindici giorni.”
L’ipotesi maggiormente ricorrente nella pratica bancaria è quella prevista dall’art. 1843 c.c., cioè l’apertura di credito a tempo indeterminato.
In primis occorre osservare che il contratto di concessione del credito è connesso a quello del conto corrente di corrispondenza. L’apertura di credito è detta rotativa o “revolving” perché il debitore puo’ ripristinare il credito con versamenti successivi all’utilizzo dello stesso. Per es. se è concesso un credito di mille e il debitore ritira 500 e in tempo successivo versa 500 il credito non si estinguerà ma verrà ripristinato.
La funzione del contratto è quella di consentire all’accreditato la possibilità di ottenere la disponibilità di denaro in vista di esigenze originariamente indeterminate. Secondo le S.U. della Cassazione (v. sent 24418/10) questo contratto presenta un carattere unitario.
B) Anatocismo applicato all’apertura di credito in conto corrente.
Il legislatore del nuovo codice civile si era accorto del fenomeno della moltiplicazione della moneta bancaria, nonché dei pericoli derivanti dall’applicazione dell’anatocismo che avrebbero favorito l’usura ( il divieto di anatocismo era già applicato nel diritto romano). Infatti aveva limitato l’applicazione dell’anatocismo ad un solo semestre (v. art. 1283c.c.). Successivamente l’art. 17 della L. 385/1993 ha abolito questa figura, vietando l’anatocismo, anche per il primo semestre.
TESTUALMENTE: Precedente legislazione, c.c. del 1865 art. 1232.
Lavori preparatori del nuovo codice civile: Progetto Commissione Reale art. 103; programma ministeriale art. 18.
Nella relazione generale del Guardasigilli al progetto ministeriale delle obbligazioni n. 35: “ L’anatocismo è rimasto regolato (art. 18) come nell’art. 103 del progetto della Commissione Reale, che ha innovato l’art. 1232 c.c. solo in quanto ha consentito la capitalizzazione semestrale anziché annuale degli interessi. Questa riduzione di periodo è da accogliere, perché il valore odierno della moneta consente di ritenere che con l’importo di un semestre di interessi si puo’ costituire una somma rilevante che il creditore (la banca nel caso che qui preme n.d.r.) potrebbe utilizzare come capitale; la riduzione non comporta il pericolo di usura”.
Ancora: “Atti della sottocommissione delle assemblee legislative chiamata a dare il proprio parere sul progetto del codice civile, Libro delle obbligazioni”.
Relatore Facchinetti: “rileva che l’art. in esame, che prevede l’anatocismo, riproduce in sostanza, ma con una formulazione migliore, la disposizione dell’art. 1232 c.c. del 1865, accogliendo pero’ la norma dell’art. 103 del progetto del 1936 che consente la capitalizzazione semestrale anziché annuale degli interessi. Sono però fatte salve le altre disposizioni di legge e gli usi del commercio…omissis. Potrebbe sorgere il quesito se, riducendo il termine per la capitalizzazione da un anno a sei mesi non si vada incontro al pericolo di favorire l’usura. Ma la relazione lo nega osservando che: “ il valore odierno della moneta consente di ritenere che con l’importo di un semestre di interessi, si puo’ costituire una somma rilevante che il creditore (la banca in questo caso) puo’ utilizzare come capitale (rectius: “riserva frazionaria”, vale a dire “riserve obbligatorie e facoltative”, peraltro abolite nell’81 dopo il c.d. “divorzio” tra Tesoro e Bankitalia, per cui la gestione monetaria venne passata all’esecutivo n.d.r.).
Non appare opportuno dilungarsi sulla pericolosità di quest’applicazione nel periodo fluttuante delle depressioni economiche e nell’impatto di queste azioni sul reddito oltre ad essere il fomite, sia pur con altri elementi, del rilevante squilibrio illiquido, riscontrato dall’analisi dei bilanci di impresa, che ha condotto alla delocalizzazione delle stesse imprese, come avevano, d’altronde, previsto le scuole piu’ serie di economia e lo stesso legislatore (V. relazioni supra riportate) Infatti detto sistema agisce come moltiplicatore dell’interesse, sforando in molti casi l’interesse usurario.
C) Descrizione del meccanismo anatocistico applicato alle banche secondo gli schemi algebrici della tecnica di calcolo bancario
Si precisa che detto meccanismo è quello applicato dalla banca nello svolgimento del rapporto.
Ipotizziamo di consultare un estratto conto del primo trimestre di apertura di un rapporto bancario.
Oltre a riportare le movimentazioni contabili intervenute sul conto e registrate dalla banca (Foglio A) si riporta il "riassunto scalare" (Foglio B), con il computo dei numeri debitori e creditori.
I "numeri" prendono in considerazione due fattori, "capitale" e "tempo", quantificabili di giorno in giorno tralasciando il livello di tasso, il quale risulta variabile fino alla chiusura dei conti; esso verrà infatti quantificato solo all'atto del calcolo.
I numeri, dati dal prodotto tra il saldo ad una certa data ed i giorni di valuta, rappresentano una tappa intermedia per il conteggio degli interessi.
Alla fine del trimestre preso in esame vengono calcolati:
all’attivo:
- gli interessi maturati a favore dell'utente, funzione del tasso e della giacenza;
al passivo:
- la ritenuta fiscale sugli interessi attivi;
- le spese di amministrazione e di chiusura dei conti;
- gli eventuali interessi debitori se il saldo è sceso anche per un solo giorno sotto lo zero;
Passiamo ora ad esaminare l’estratto conto e lo scalare:
FOGLIO A (estratto conto)
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Data |
Valuta |
Mov. Dare |
Mov. Avere |
Descrizione dell'operazione |
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1.a |
31/03 |
31/03 |
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0,00 |
Saldo iniziale |
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2.a |
31/03 |
31/03 |
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1.000,00 |
Versamento contanti |
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3.a |
07/04 |
06/04 |
2.000,00 |
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Assegno n. 000000 (datato 06/10) |
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4.a |
19/04 |
19/04 |
5,00 |
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Recupero spese di invio estratto conto |
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5.a |
24/05 |
18/05 |
1.000,00 |
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Ordine permanente - rata di novembre |
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6.a |
30/06 |
30/06 |
2.005,00 |
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Saldo finale |
Nelle colonne del Foglio vengono riportate:
- la data dell'operazione;
- il giorno di valuta dell'operazione (cioè il giorno da cui cominciano a decorrere gli interessi);
- l'importo relativo alle operazioni passive per il cliente;
- l'importo delle operazioni attive per il cliente;
- la descrizione delle singole operazioni.
FOGLIO B (riassunto scalare)
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Valuta |
Saldi per valuta |
Giorni |
Numeri debitori |
Numeri creditori |
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2.b |
31/03 |
+ 1.000,00 |
6 |
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6.000 |
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3.b |
06/04 |
- 1.000,00 |
13 |
13.000 |
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4.b |
19/04 |
- 1.005,00 |
29 |
29.145 |
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5.b |
18/05 |
- 2.005,00 |
43 |
86.215 |
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91 |
128.360 |
6.000 |
Nelle colonne del Foglio vengono riportati:
- il giorno di valuta di ogni operazione (si precisa che la data dell’operazione è irrilevante per il calcolo degli interessi);
- i saldi per valuta che, in funzione delle nostre operazioni, possono essere positivi o negativi;
- il numero dei giorni di valuta (calcolato prendendo in considerazione la data di valuta di un'operazione e la data di valuta dell'operazione immediatamente successiva);
- i numeri debitori e i numeri creditori necessari per il calcolo degli interessi.
Nelle righe del foglio vengono riportati:
2.b = con valuta 31 marzo, compare un saldo positivo di Euro 1.000,00; i giorni di valuta sono 6, infatti dal 31 marzo al 6 aprile (valuta successiva) intercorrono 6 giorni; i numeri creditori (creditori perché il saldo è positivo) sono 6.000 (1.000,00 x 6 = 6.000).
3.b = con valuta 6 aprile, compare un saldo negativo di Euro -1. 000,00; i giorni di valuta sono 13 (dal 6 al 19 aprile); i numeri debitori (debitori perché il saldo è negativo) sono 13.000 (1.000,00 x 13 = 13.000.4.b = con valuta 19 aprile, compare un saldo negativo di Euro - 1.005,00 ; i giorni di valuta sono 29 (dal 19 aprile al 18 maggio); i numeri debitori sono 29.145 (1.005,00 x 29 = 29.145).
5.b = con valuta 18 maggio, compare un saldo negativo di Euro 2.005,00; i giorni di valuta sono 43 (dal 18 maggio al 30 giugno); i numeri debitori sono 86.215 (2.005,00 x 43 = 86.215).
CONTEGGIO COMPETENZE DI FINE TRIMESTRE
Per calcolare le competenze di fine trimestre contabilizzate ipotizzo:
- che il tasso d'interesse attivo concordato sia del 2 %;
- che la ritenuta fiscale sia il 27 per cento sugli interessi creditori;
- che il tasso d'interesse passivo per il cliente sia del 14 %;
- che le spese di amministrazione o di chiusura siano di Euro 100,00;
- che non esistano altre voci di spesa oltre quelle indicate;
CONTEGGIO INTERESSI CREDITORI
Gli interessi creditori fino al mese di giugno 2000 sono sempre stati conteggiati ed accreditati dalla banca annualmente al 31 dicembre e conseguentemente nell’ipotesi in esame non vengono calcolati.
CONTEGGIO INTERESSI DEBITORI
Gli interessi a debito si calcolano moltiplicando i numeri debitori per il tasso passivo (14 per cento) e dividendo per l'anno civile (365 giorni).
128.360 x 14% : 365 = Euro 49,23
(numeri debitori) x (tasso db.) : (anno civ.) = (interessi debitori)
SPESE ANNUE DI AMMINISTRAZIONE O DI CHIUSURA
Abbiamo supposto che siano pari a Euro 100,00.
RIEPILOGO COMPETENZE (terzo foglio)
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A debito |
A credito |
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Interessi netti a credito |
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Interessi a debito |
49,23 |
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Spese di chiusura |
100,00 |
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Totale |
149,23 |
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Bilancio competenze |
149,23 |
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Il correntista ha maturato competenze passive pari a Euro 149,23. Tale somma verrà addebitata con valuta 30.06.
A decorrere da tale data di addebito delle competenze il saldo del conto corrente bancario ricomprenderà sempre oltre alla quota di capitale anche una quota di interessi (nell’ipotesi in esame 49,23), e su tale quota di interessi matureranno, nei trimestri successivi e fino alla chiusura del rapporto, interessi anatocistici. In questo modo, è appena il caso di soggiungere, il tasso di interesse sara’ moltiplicato ed aumenterà in progressione diacronica.
In altre parole, il conteggio di interessi anatocistici su un rapporto di conto corrente bancario inizia dal primo giorno del trimestre successivo a quello in cui il conto ha assunto saldo negativo e si perpetua per tutta la durata del rapporto, in quanto tutti i futuri saldi (attivi o passivi) del conto corrente (sui quali verranno calcolati interessi attivi o passivi) saranno influenzati dall’addebito degli interessi passivi di cui sopra.
Si deve ancora specificare che, nella stragrande maggioranza dei casi, i singoli saldi debitori sono negativi e quasi mai positivi. Le banche peraltro, nel caso di un saldo trimestrale positivo, non anatocizzavano a loro danno, bensì applicavano l’interesse annuale.
Si osserva che il quadro tecnico è basato su semplicissime operazioni algebriche e non sulla matematica generale (che non trova applicazione in questo caso non trattandosi di matematica finanziaria, ma, piu’ semplicemente, di calcolo bancario e mercantile,disciplina insegnata nelle facoltà di economia e commercio con esame talvolta obbligatorio.
D) Nullità assoluta dell’anatocismo
Le S.U. della Cassazione (v. cit. sent. 24418/10) hanno confermato i precedenti indirizzi in tema di nullità assoluta dell’anatocismo.
“Non può, pertanto, ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico definibile come pagamento (v. art. 1194 cc, n.d.r.), che l’attore pretende essere indebito, perché prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione. Né tale conclusione muta nel caso in cui il pagamento debba dirsi indebito in conseguenza dell’accertata nullità del negozio giuridico in esecuzione del quale è stato effettuato, altra essendo la domanda volta a far dichiarare la nullità di un atto che non si prescrive affatto, altra quella volta ad ottenere la condanna di una prestazione eseguita: sicché questa corte ha già in punto chiarito che, con riferimento a quest’ultima domanda, il termine di prescrizione inizia a decorrere non dalla data della decisione che abbia accertato la nullità del titolo giustificativo del pagamento, ma da quella del pagamento stesso.
I rilievi che precedono sono sufficienti a convincere di come difficilmente possa essere condiviso il punto di vista della banca ricorrente che, in casi del genere di quello in esame, vorrebbe individuare il “dies a quo” del decorso della prescrizione nella data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati dalla banca al correntista”.
Appare altresi’ opportuno riportare la parte rilevante della relazione al Re (R.R. n. 117) in merito alla nullità (art. 1421 c.c - 260): “ La nullità vizia il contratto normalmente in modo insanabile (art. 262 - art. 1423 c.c.) e può essere rilevata dal giudice anche d’ufficio (art. 260). NON E’ AMMESSO CHE IL DECORSO DEL TERMINE CONVALIDI IL CONTRATTO (art. 261 - art. 1422 c.c.), MA SONO SALVI GLI EFFETTI DELL’USUCAPIONE E DELLA PRESCRIZIONE ESTINTIVA DELLE AZIONI DI RIPETIZIONE ; IN MODO CHE SOLO L’ADEMPIMENTO PUO’ DETERMINARE, INDIRETTAMENTE, ATTRAVERSO IL DECORSO DEL TEMPO, IL CONSOLIDAMENTO DELLA NUOVA SITUAZIONE GIURIDICA CREATA DAL CONTRATTO NULLO.
E) Differenze tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie nell’apertura di credito bancario regolata in conto corrente.
Osservazioni sulle rimesse solutorie della figura del “revolving”
La giurisprudenza fallimentare (V. ex multis Cass. 5269/98, 5413/82, 58147/87,2744/94, 10848/96, 23107/07 ed infine Cass. S.U. 24418/2010) ha definito i ben diversi caratteri delle rimesse solutorie e ripristinatorie.
Sono revocabili ex art. 67 L.F. soltanto quelle rimesse che hanno natura “solutoria”.
Secondo la citata giurisprudenza di legittimità:
“ Per valutare il carattere solutorio o ripristinatorio della rimessa, occorre riferirsi al “saldo disponibile” nel momento della singola rimessa, che non coincide né con il saldo per valuta ( V. sopra i fogli A e B), né con quello contabile delle operazioni risultanti dall’estratto conto.
Il curatore del fallimento ha l’onere di fornire la prova della natura solutoria sia del versamento, che del presupposto dello stesso.
Pertanto la natura solutoria o ripristinatoria delle rimesse deve essere determinata con riferimento al momento in cui vengono effettuate e non anche “ex post”, in relazione alla mancata riutilizzazione dell’apertura di credito rotativa. La soglia della disponibilità del concesso credito deve essere ragguagliata al limite del fido concesso”.
Sulla base delle suesposte considerazioni cadono gli ulteriori motivi di certa giurisprudenza, più precisamente l’applicabilità dell’art. 1194 c.c. alla figura del revolving.
Una teoria (Oppo) descrisse la capitalizzazione anatocistica “continua, su base giornaliera” degli interessi addebitati in un rapporto di conto corrente non bancario, assumendo che il credito per interessi era divenuto liquido ed esigibile, con l’ulteriore conseguenza della liquidità ed esigibilità dei dietimi successivi che divenivano, a loro volta, espressione di crediti. Questa ipotesi tralatizia venne applicata all’apertura di credito in conto corrente e si sostenne in modo suggestivo che le rimesse dell’apertura di credito in conto corrente avevano carattere solutorio e non ripristinatorio.
La Cassazione ( v. sent. 7651/2005 e Cass. S.U. 24418/10) chiarirono il punto di diritto e definirono le rimesse in questione come ripristinatorie.
E) Osservazioni sulle commissioni di massimo scoperto (CMS)
Le CMS sono costituite da una somma che la banca addebita nel caso che l’accreditato superi il limite del fido.
Per cio’ che attiene alle commissioni di massimo scoperto, devesi rilevare che non possono essere oggetto di accordo, in quanto le stesse sono rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c. e 644 c.p., oltre agli artt. 2 e 3 della L. 7/03/96 n. 108. In applicazione di detta normativa la Banca d’Italia ha diramato, nell’agosto del 2009, le Nuove Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi ai sensi della legge sull’usura. Al punto C. 4 di dette istruzioni (Trattamento degli oneri e delle spese nel calcolo del TEG) sono ricomprese anche le C.M.S. Infatti risulta dai documenti che l’importo delle CMS (immotivato e non giustificato) si assomma ai saldi debitori formando a fine trimestre il montante anatocizzato.
In conformità a questi principi la Cassazione (sent 12028 del 26/03/2010) così conclude:
“ … omissis …Alla luce delle considerazioni sopra svolte non possono essere censurate in punto di diritto le conclusioni a cui è pervenuto il giudice del merito che ha interpretato l’art. 644 IV comma c.p. nel senso che le C.M.S. rientrano tra gli oneri che devono essere presi in considerazione per il calcolo del tasso effettivo globale riferito ai rapporti bancari,,, omissis…”.
La Cassazione, in questo ed altri casi, ha confermato la sentenza di condanna ex art. 644 c.p. comminata dal giudice di prime cure e confermata dalla Corte territoriale.
La richiesta di queste somme si configura come priva di causa (cfr. Corte d’Appello Torino 2.11.2007 n. 1948) ed è pertanto da ritenersi affetta da nullità assoluta, rilevabile d’ufficio ex art. 1418,comma 2 e art. 1421 c.c.
F) Considerazioni sostanziali
Ora si espongono delle considerazioni “di sostanza”. Questo procedimento del sistema bancario che reclama interessi ed oneri non dovuti viola, contestualmente, tanto collaudati principi dell’ordinamento giuridico, quanto sensati principi di economia imprenditoriale e mercantile, aumentando lo squilibrio illiquido delle imprese, provate dalla crisi attuale.
Questi metodi effettuati dall’organizzazione bancaria che opera in modo preminente, sono anche impeditivi della privata difesa in giudizio. Inoltre i clienti che non intendono pagare le illecite somme richieste, vengono iscritti nella Centrale dei rischi come cattivi pagatori quando, per converso, vantano addirittura un credito verso la banca, ed ancora viene loro inibita la possibilità di ottenere crediti. In questo modo non solo si distrugge un tessuto connettivo imprenditoriale, bensì è vanificato ogni strumento idoneo ed atto a risolvere la grave crisi attuale creando pericolosi conflitti.
In molti casi le banche operano in questo modo: dinnanzi ad una meramente assunta (ed inesistente) insolvenza richiedono l’emissione di un decreto ingiuntivo che viene concesso.
In seguito iscrivono ipoteca sui beni dell’obbligato principale e del garante. Contestualmente l’obbligato ed il garante sono segnalati alla Centrale Rischi ed in tal modo è reso pubblico che questi soggetti sono cattivi pagatori, per cui non otterranno credito da nessuno. Le conseguenze comportano, in certi casi, la chiusura dell’impresa, la perdita del lavoro degli impiegati ed operai ed, infine, la subastazione dei beni.
Una verifica attenta sulla base dei principi pacifici in diritto civile rivela che, in molti casi, il presunto debitore è invece creditore e le banche debitrici.
In conclusione si deve dire che nessuna autorità amministrativa è intervenuta per far cessare questo stato di ingiustizia manifesta. Soltanto i Giudici superiori hanno posto rigorosi principi.
Con questi metodi il sistema bancario, è appena il caso di soggiungere, aggrava la già pesante crisi in corso, la cui soluzione non è né facile né immediata, ed i beni dei consociati sarebbero svenduti con notevoli sconti.
G) Prescrizione
Si è precisato sub D) il disposto delle S.U. (sent. 24418/10) circa la decorrenza della prescrizione. Il quadro A e B confortano l’esattezza dell’assunto di legittimità della citata sentenza della Cassazione. Infatti l’illecito si realizza ogni trimestre, eppertanto ogni montante è illecito e l’illiceità, per cosi’ dire, si trascina per tutto il rapporto.
Ciò connota un illecito permanente, che, per pacifico dettato ed indirizzi altrettanto incontestati, non consente l’utile decorso dell’intervallo prescrizionale.
H) L. 26/02/2010 n. 25 (Milleproroghe)
In questo scenario è intervenuto il legislatore con la legge suddetta, ritenendo, come pia intenzione fortunatamente, di usare una “mannaia contro la sentenza delle S.U. sopracitate.
Il testo della legge all’art. 2 recita: “In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l'art. 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall'annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell'annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge”.
Diceva il Montaigne: “Versez-leur du bon vin, ils vous feront de bonnes lois”.
A tutta evidenza appare che i compilatori della legge abbiano abbondato nelle libagioni.
Esaminiamo l’apertura di credito a tempo indeterminato (art. 1843 c.c.). Il meccanismo è quello descritto nei quadri A e B (v. supra). Le prime critiche vengono dai cultori delle scienze contabili.
1) La norma precisa che la "prescrizione … decorre dal giorno dell'annotazione" di cui si discute. La questione che si pone è non solo il giorno dell'operazione, per "competenza finanziaria" che conduce ad attribuire l'annotazione ad un qualsiasi "trimestre" determinandosi nella sommatoria capitale più interessi la figura del "montante", ma dell'unica data rilevante ai fini dell'"annotazione" e cioè delle scritture contabili della banca che non possono essere ovviamente in contrasto con il disciplinato dell'art. 2214 c.c.. Con l'annotazione in realtà si dà conforto ad un calcolo ed al tempo stesso alla nascita di un diritto di credito per la banca cui corrisponde un'obbligazione per il correntista. Se la prescrizione decorre dal giorno di un'annotazione per competenza economico-finanziaria, e non cronologica (per la banca si è in presenza per la componente di interessi, in corso d'anno, di un componente positivo di reddito che si intende "realizzato", salvo errore o contestazione dell'obbligazione de qua) è una cosa, se la prescrizione decorre dalla data della rilevazione contabile delle scritture nel libro giornale della banca (cioè quella cronologica), è un'altra. E' vero che scomparse le formalità di "certificazione delle date" delle operazioni contabili, può venire a mancare la prova della data esatta della rilevazione contabile, ma va da sé che questa data non può certamente coincidere con quella della chiusura di un qualsiasi trimestre "gestionale" della banca. In altri termini, pur con tutti gli automatismi di calcolo in essere è assai improbabile che nel giorno di chiusura di un trimestre vi sia la rilevazione contabile a libro giornale del quantum di interesse dovuto alla banca dai correntisti, sicché calcolato erroneamente od in dispregio delle norme di legge il quantum preteso, il termine di prescrizione se fatto decorrere dalla data di riferimento dell'estratto conto, di fatto viene ridotto. In sostanza, vi è quindi un effetto di retroazione del diritto della banca rispetto all'annotazione formale. In altri termini, si applica il criterio della competenza economico-finanziaria anche "nel durante" dell'esercizio e non con riferimento al bilancio di esercizio ammesso e non concesso che il "credito" iscritto dalla banca nel bilancio di esercizio sia di per sé atto a rappresentare diritti della banca nei confronti dei terzi.
L'ermeticità del concetto di annotazione connessa al diritto nascente dalla stessa pone dei problemi di data da più punti di vista e questo a prescindere da quant'altro oggetto di discussione in materia. Il trimestre termina a mezzanotte dell'ultimo mese del trimestre stesso e, quindi, l'annotazione fatalmente, è di una giornata successiva (quale?). Ogni banca ha procedure contabili diverse ed occorrerebbe provare in quale data l'operazione è stata effettivamente annotata. Occorre disporre della tracciabilità delle singole operazioni sia generate in automatico dal sistema, sia frutto di input manuali da terminali periferici del sistema informatico. Quando era obbligatorio il registro delle elaborazioni elettroniche dei dati di cui all'art. 14 del DPR 29 settembre 1973, n. 600, attraverso il log di sistema su scritture soggette a timbratura e controllo numerico in esenzione di imposta di bollo e di TCG, la tracciabilità degli input, anche generati in automatismo del sistema, era possibile. Ora tutto è affidato al sistema di controllo interno e, quindi, all'osservanza del famoso D.Lgs. n. 231/2001 e succ. modd.
2) – L’appena descritto scoglio appare insormontabile sotto il profilo dell’opponibilità dell’annotazione ai terzi. Ma vi è di piu’! La norma di cui all’art. 2935 c.c. in tema di prescrizione recita in modo chiaro che “La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto puo’ essere fatto valere”.
Quando puo’ essere fatto valere il diritto della banca? Nel momento in cui la banca esercita il recesso ex art. 1845 III° comma. Ora: se si interpretasse la norma di cui all’art. 2 della L. 26/02/2010 n. 25 nel senso che il diritto si prescrive dal giorno dell’annotazione in conto (ma quale giorno e quale annotazione?) si prescriverebbe anche il diritto della banca a farlo valere nel momento della revoca, poiché la prescrizione non opererebbe solo a favore della banca. Di conseguenza cio’ è assurdo, tenendo conto che l’apertura di credito in esame è a tempo indeterminato e quindi il rapporto tra banca e Cliente, come avviene nella pratica e come esattamente evidenziato dalle S.U nella piu’ volte citata sentenza, puo’ durare per decine di anni. Sotto altro profilo: L’anatocismo è e permane illecito ( v. supra sub D), ergo: è possibile che la banca eserciti il recesso e richieda il pagamento di somme derivanti da un illecito insanabile, da un illecito permanente e, in certi casi, con sforamento del tasso usurario? In questo caso il recesso sarebbe iniquo ed arbitrario, senza una causa giustificatrice eppertanto illecito anch’esso. E’, dunque, appena il caso di soggiungere che, nel caso che qui preme,limitando le osservazioni agli illeciti lamentati, la banca non puo’ esercitare il recesso in questo modo e neppure, conseguentemente sorge il suo diritto.
3) Richiamati questi pacifici motivi e non ostando alcuna ragione d’indole logico giuridica per discostarsi, devesi esaminare il modo di estinzione dell’apertura di credito a tempo indeterminato. Il recesso non comporta l’estinzione del contratto di credito, ma il congelamento del credito oltre all’inibizione dell’uso degli assegni. La norma di cui all’art. 1844 c.c. specifica che la garanzia concessa non è estinta per il solo fatto che l’affidatario non sia piu’ creditore della banca. Nella pratica si verifica che il cliente della banca versi degli importi in misura tale per cui il conto presenta un saldo positivo a suo favore. Cio’ non comporta estinzione dell’apertura di credito: per estinguere il rapporto de quo occorre una manifestazione di volonta’ cioè revoca o mutuo dissenso (come avviene nella pratica). Solo in questo caso la rimessa di denaro, pari o superiore al saldo a debito del cliente, avrà natura solutoria.
Nell’altro caso, cioè quando la banca assume di essere creditrice, mentre, per converso, deve restituire al cliente il denaro illecitamente percetto, sorgeranno questioni di diversa natura.
4) Se il cliente paga, ritenendosi obbligato, potrà far valere i suoi diritti per ottenere la restituzione dell’indebito secondo i criteri supra esposti sub D).
Questa legge non puo’ avere, a causa della stravagante formulazione, sconnessa con altra normativa e principi radicati nella civilistica, prescindendo ancora da rilevanti motivi di incostituzionalità per illogicità della formulazione, alcuna applicazione concreta e bene fanno i Giudici a considerarla “tamquam non esset”.
A cura dell'avv. Pietro Coticoni
